关于“同一性”、“实质相似”，以及“相似性”的表述问题
关于软件的“同一性”、“实质相似”，以及“相似性”的表述问题，我们认为“同一性”与“实质相似”的内涵基本上是相同的，“同一性”所表达的程度较“实质相似”更高一些，但是在两套代码中多少比例的代码是相同或相似，进而将两套代码认定为具有“同一性”或“实质相似”，业界并没有统一的标准，笔者认为对于具体情况，应该有一个弹性标准。
比如两套软件中实现核心功能的代码量所占总代码量的比例并不大，除了核心代码外，还存在与前端界面相关的大量代码，在核心代码基本相同的前提下，由于核心代码量占总代码量的比例不高，也不能轻易认定两套代码不具有同一性或实质相似性的结论。如果在委托过程中，进一步明确要求鉴定的代码的具体范围，一定程度上可以解决这个问题，但是这个范围往往不是太好确定。“相似性”是较“同一性”和“实质相似”更上位的一个概念，三者之间都是对结果状况的一种描述，笔者认为在没有对其进行充分详细界定的前提下，具体使用哪一种表述区别不是太大，但是无论用哪一种表述，其背后的客观事实——相同或相似代码所占总代码的比例，都是相同的，这也是鉴定真正要发掘和反映的客观事实。
软件同一性鉴定的依据和鉴定原则
对于软件同一性鉴定，主要依据的法律、法规包括：
（1）《计算机软件保护条例》2002年1月1日起施行；
（2）《北京市高级人民法院关于审理计算机软件著作权纠纷案件几个问题的意见》1995年6月21日。
其中，《计算机软件保护条例》第二条规定，“本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。”该条例第三条第二款规定，“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”
依据上述规定，比对两个软件是否具有同一性，应遵循以下原则：
（1） 比对二者的目标程序二进制代码、源程序代码和有关文档是否构成相同或实质性相似。
（2）若二者比对项的相应内容完全相同，则二者的比对项具有同一性。
（3）若二者比对项的相应内容不完全相同，但比对项的必要部分、或主要部分没有本质区别，属于实质性相似，则二者的比对项仍具有同一性。
（4）若二者比对项的相应内容不完全相同，且具有本质区别，不构成实质性相似，则二者的比对项不具有同一性。
（5）若二者比对项的相应内容完全不同，则二者的比对项不具有同一性。
（6）一般情况下，当二者的目标程序二进制代码构成相同或实质性相似，则二者的目标程序具有同一性；当二者的源程序代码构成相同或实质性相似，则二者的源程序具有同一性；当二者的目标程序或源程序具有同一性，则比对的两个软件具有同一性。
