从证据类型出发探索第三方电子存证的效力认定

日期：2020-10-21 浏览：

电子存证为电子证据和存证证书二者的结合，其本质为一条证明电子数据证据所载内容真实发生的证据链。其中，电子证据可适用关于电子证据的规定，对效力进行判断。存证证书作为存证机构出具的证言，有义务向法院对于存证使用的取证、存储和验证的技术进行说明。在认定电子存证效力时需对电子数据和存证证书进行分别考量，不同案件考量的重点不同，故电子存证证据仍然需一案一认定。

第三方电子存证概述

（一）第三方电子存证的概念及结构

传统的电子证据的保全分为两种，一种是自行对电子证据进行保存，比如通过自行录像、截图、展示聊天记录等方式。但由于电子证据存在可篡改的弊端，实务中电子数据证据的真实性常常成为当事人争议的焦点。另一种是通过保全机构进行取证，通常情况下由具有权威性的公证处担任保全机构。根据《民事诉讼法》第六十九条的规定，若无相反证据，法院应当将公证事实作为定案依据。但是由于费用相对较高，一些权利人对于公证取证望而生却。

于是，电子存证应运而生。电子存证就是通过一定流程或技术手段将电子证据进行固定并存储，待需要时进行调取，以加强电子证据证明力的一种手段。电子存证证据包含两部分内容，一是待证明的电子数据内容本身，如截图、视频以及任何可以证明案件事实的电子数据文件；二是证明存证证书，证书记载了电子数据生成的时间、过程以及验证电子数据的技术内容，也就是提供了一种证据效力保障机制（如图1）。二者结合，形成一条证明电子数据证据所载内容真实发生的证据链。

（二）第三方电子存证的分类

第一种，根据电子数据证据本身的性质进行分类，第三方电子存证可分为过程可见的存证和一键式存证。

过程可见的存证，是通过屏幕录像、外设设备录像或二者兼用的方式，将取证端的清洁过程、取证过程、取证结果进行录制，并就视频文件进行电子存证。一键式存证是在存证系统中输入需要存证的网址，存证系统将网址自动生成截图，作为取证结果进行保存，并同步生成电子存证证书。

过程可见的存证解决了公证机构出证较慢、费用较高的问题，但是由于操作过程严格，故取证过程耗时较长。“可信时间戳”就建议取证者进行清洁检查，并对取证过程进行录像后对录像文件进行时间戳认证[1]。虽然过程复杂，但是使用这种存证方式的电子数据证据本身的证明力比较高，造假可能性低，同时有国家授时中心对文件生成时间的确认，易达到证明目的。

一键式存证优势在于取证极其快捷简便，甚至可批量取证存证，价格更加低廉。缺点在于电子数据证据仅为一张截图，故其对于作为证据效力保障机制的存证证书要求较高。目前使用这种存证形式的平台非常多，实务中常见的有存证云、易保全、IP360等。可信时间戳平台现在也有一键式存证的功能。

第二种，根据电子数据证据的不同存储方式进行分类，电子存证可分为本地存储的存证和服务器存储的存证。本地存储的存证，作为证据提交对于存储介质没有要求，核验证据时上传电子数据证据至存证平台进行核验。平台通过哈希函数计算出文件的数字指纹，确认系统内和上传文件数字指纹的一致，即可确认文件未被篡改。

服务器存储的存证，作为证据进行提交时仅需要提交存证证书和电子数据证据的截图打印件。核验时，在存证系统中按存证证书的说明，可下载电子数据截图以进行一致性核查。为了确保文件未被篡改，服务器存储的存证也提供了哈希值校验的功能。

第三种，根据存证证书技术原理的不同，可分为第三方存证机构自行验证的存证、后端权威机构背书的存证和去中心化（区块链）的存证。

实务中，大多数存证机构均为第三方存证机构自行验证的存证，存证机构使用电子签名、哈希函数等中立技术来保证电子数据不被篡改（如图2）。缺点在于无法核实存证机构使用的技术是否可靠，也无法保证取证的过程是否符合清洁性的要求。

为了解决该问题，一些存证可由公证处或鉴定机构对存证的电子证据未篡改性进行背书，这就是后端权威机构背书的存证（如图3）。

去中心化（区块链）的存证，即使用区块链相关技术解决电子数据证据认证问题的存证（如图4）。区块链（Blockchain）又称为分布式账本技术（DistributedLedgerTechnology），是分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法综合应用的模式。理论上来说，去中心化的存证无需中心存证机构，核验证据时仅需核实是否符合区块链协议即可。但实践中暂无相对公认的共识机制，故现在鲜有去中心化的区块链存证系统。大多号称使用区块链的电子存证，使用的只是哈希值校验、电子签名等区块链底层技术，实质还是中心化的系统。

第三方电子存证效力认定的困境

一是第三方平台的中立性是否影响证据效力判断。由于电子存证有巨大的商业价值，且目前缺乏资质评判标准和准入门槛，各种电子存证平台层出不穷。有部分当事人抗辩因存证平台与取证方存在商业利害关系故证据不能认可。实践中大都认为即使存证平台系商业性运作也不能直接否认证据的可采性，但若有证据证明平台与取证方还有其他大量如投资、品牌使用、市场营销方面的合作，则可以认为两者之间具有一定的利益关联。

二是第三方平台资质是否影响证据效力判断的问题。福建省福州市中级人民法院曾经就认为，“出具可信时间戳认证证书的联合信任时间戳服务中心非法定的认证服务机构……故对该第三方存证报告不予认可。”[2]]但该观点后被二审法院予以否定[3]。四川省成都市中级人民法院在北京全景视觉公司与成都日报社侵害作品信息网络传播权纠纷案中，也认为没有取得电子认证许可证书的平台所做出的电子认证证书不能作为电子认证予以认定[4]。但仍然有大量判决认为，平台资质不能直接否认证据效力。

三是清洁性检查的程度。前文提到的北京核验存证……保全1权利人法院被告保全2存证机构全景视觉公司与成都日报社一案中，当事人未说明易保全平台取证的过程的规范性及取证环境的清洁性，也是法院未采信电子存证证据的原因之一。大多数一键式存证平台均为通过技术自动抓取，并不展示具体操作过程，导致缺乏对清洁性检查的判断，从而证据效力难以认定。

四是存证技术是否确实具有不易篡改的作用。最高人民法院就曾认为存证云平台在技术可信度上尚缺乏权威有效的验证，需要结合其他证据判断保全网页是否存在[5]。实务中许多平台没有在案件中说明技术可行性，导致证据效力认定困难。

第三方电子存证认定的研究

（一）电子存证证据的法律依据
1. 电子数据证据认定的法律依据

电子存证中的电子数据，符合《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第一百一十六条的规定。2018年9月6日颁布的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》，第十一条明确了电子数据真实性的审查标准。2019年4月23日发布并实施的《电子签名法》第五条、第八条也有相关规定。除了上述对于电子证据效力进行了明确的规定外，《公证法》《公证程序规则》《关于办理保全证据公证的指导意见》《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》等相关规定中，对于电子证据的保全公证的基本程序也进行了规定，取证流程符合上述规定的要求的，电子证据效力也较高。

2. 电子存证证书认定的法律依据
缺乏准入资质不代表电子存证证书不符合证据合法性的要求。电子存证证书是一种证据效力保障机制。本文认为，存证证书属于证人证言，其证明目的为证书所关联的电子证据的真实性。存证机构作为见证取证过程或进行存证的主体，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，向司法机关就其知道的与案件有关的情况进行的陈述应为证人证言。存证机构作为知道案件情况的单位，应当说明取证的具体情况，包括存证的流程、存证时清洁性的情况、存证所使用的技术可信度等内容。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条第二款对于电子存证证据效力认定进行了更详细的规定。根据该条的要求，相关固定和防篡改的技术手段或者存证平台认证真实性的举证义务，应当由存证方承担。这与证人证言的规定吻合。

就部分当事人提出的存证机构缺乏中立性的抗辩，若抗辩方有证据证明存证平台因利害关系提供伪证的，可以按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的相关规定，以存在利害关系为由不予采信。

3. 其他规定

电子形式的证据理论上确实都存在被篡改的可能。即使是号称无法篡改的区块链技术，在算力达到一定程度的情况下数据都有可能改变。在认定电子存证效力的问题上，应当把握《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定的证据优势规则。在电子数据和存证证书被篡改的可能性极其微小的情况下，对于存证证据进行推定[6]。

（二）电子存证证据效力的认定

对于电子存证证据效力认定应遵从以下路径：

首先，判断电子数据本身所记载内容的真实性。若电子数据的真实性可以查验或有其他证据佐证，可直接认定电子证据的真实性，这种情况下电子存证证书的效力无需作为重点来认定。若电子数据内容已于网络灭失，但有详细的清洁性检查过程和取证过程，电子数据可采信度相对较高，电子存证证书可作为辅助证据进行考量。若取证过程不清晰或者清洁性检查不足，且相关数据无法网络核查，电子数据就不能直接认定，需要重点对电子存证证书的效力进行判断。

其次，对于电子存证证书的效力进行认定。电子存证证书作为证人证言，应当详细描述存证的全过程。说明内容应当包括取证人、取证时间及时间校验的方法、取证对象、平台如何保持清洁性以及清洁性的验证、取证的过程。另外还需要说明存证和验证存证时使用的技术基本原理，比如取哈希值的应当说明使用的哈希函数，使用电子签名的应当说明电子签名技术的相关认证，使用区块链的应当说明共识机制如何建立和维护。这些内容应当作为存证方应尽的举证义务。在提供了足以认可电子存证真实性的情况下，可以结合电子数据本身记载的内容予以确定整个电子存证的效力。在不能提供相关说明的情况下，仅有一个第三方电子存证证书，法院难以认可其证书所记载内容的真实性。

综上所述，除了电子数据本身真实性无异议的情况下，在认定电子存证证据时都需要对电子数据本身和存证证书进行综合考量。只是在不同的案件情况下，结合证据优势规则，考量的重点也不一样，故电子存证证据的认定仍然需要一案一认定。

第三方电子存证证据的应用展望

使用区块链底层技术的第三方电子存证，对于司法实践尤其是对知识产权案件的审理优势非常明显。现在已有许多公证处引进了存证平台系统，杭州互联网法院也上线了区块链智能合约司法应用并进行了案件的审理[7]。这些权威平台保持了价格低廉、操作便捷的优势之外，还解决了中心权威性存疑的问题。在理论界对于电子存证的认证问题不停进行探讨的过程中，存证平台对这项技术的应用也必然会随着研究的深入，围绕着提高司法认可度而不断发展和更新。

注释：

1“电子数据取证及固化保全操作指引v1”，载https://www.tsa.cn/dzzjghbq/index.jhtml，2020年2月28日访问。

2福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初165号民事判决书。

3福建省高级人民法院（2016）闽民终1482号民事判决书。

4四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终1050号民事判决书。

5最高人民法院（2016）最高法行申2821号行政裁定书。

6雷蕾：《从时间戳到区块链:网络著作权纠纷中电子存证的抗辩事由与司法审查》，载于《出版广角》2018年15期。

7黄琳：《浙江法院确认区块链电子存证法律效力》，载《中国新闻出版广电报》2018年07月05日第二版。

来源：微博中国知识产权杂志从证据类型出发探索第三方电子存证的效力认定／王琳泷