常见的两类电子数据司法鉴定差异比较

以“发现证据”为目标和与以“评估证据”为目标的电子数据司法鉴定由于两者鉴定目标不同，在鉴定意见主观性、鉴定风险和鉴定程序方法、证据审查上都存在差异。

(一)前者以发现证据为目标，后者以评估证据为目标

以“发现证据”为目标的电子数据司法鉴定中，主要任务是发现虚拟现场是否存在与案件事实相关的证据。此类鉴定所提供的检验材料可能涉及某个或几个计算机网络系统、计算机及相关设备，或者相关电子数据副本。但检验材料中是否存在与案件事实相关电子数据，或者存在哪些相关电子数据，在检验鉴定前是不确定的。

而以“评估证据”为目标的电子数据司法鉴定主要任务是评估相关电子数据#据的关联性和真实性。此类鉴定所提供的检验材料涉及到电子数据所要证明的案件事实在检验前是确定的，但能否能够证明该案件事实正是有待鉴定的。

由于上述两类司法鉴定性质不同，它们出现的诉讼阶段通常也是不同的。以“发现证据”为目标的电子数据司法鉴定主要出现在刑事诉讼中侦查阶段，以及民事诉讼和行政诉讼中证据交换之前。而以“评估证据”为目标的电子数据司法鉴定更多出现在审判阶段。

(二)前者鉴定意见主观性较少，后者鉴定意见主观性较强

任何司法鉴定意见均带有一定的主观性。但由于鉴定过程中所依据的仪器设备、评判标准、人员判断过程对鉴定意见形成的影响程度等不同，其主观性程度也是不同的。通常情况下，以“发现证据”为目标的电子数据司法鉴定中包含的主观因素较少，而以“评估证据”为目标的电子数据司法鉴定中包含的主观因素较强。

以“发现证据”为目标的电子数据司法鉴定，是利用一定技术手段找出与案件事实相关的证据。其检验结果是所发现的电子数据，涉及到对发现电子数据过程、方法和结果的描述。其中包含的司法鉴定人的主观意见较少，鉴定意见客观性较强。

以“评估证据”为目标的电子数据司法鉴定，其结果是鉴定人依据自己的技术和经验，通过对被鉴定对象检验和分析，对证据可靠性与否所出具的鉴定意见。判断过程中涉及到司法鉴定人的个人经验和主观判断。而且，如果形成鉴定意见依赖的评判标准缺乏或者不够具体，则鉴定意见带有很强的主观性。

由于两类司法鉴定包含的主观性因素不同，出具的鉴定意见书也不同。前者符合司法鉴定检验报告书的出具范畴；后者符合司法鉴定意见书的出具范畴。

(三)前者鉴定程序相对较复杂，后者鉴定难度相对较大

以“发现证据”为目标的电子数据司法鉴定其任务是收集与案件相关的电子数据证据，很多情况下需要到案件现场进行取证。由于对案件现场的计算机网络、计算机及相关设备等具体情况不一定了解清楚，因而在实施鉴定前必须科学地调配各种人力、物力和财力资源，以应对各种可能出现的不确定性情况。因此，制定详细的行动方案十分重要。

另一方面，该类司法鉴定活动常常与侦查机关侦查活动紧密地联系在一起，实施鉴定时还需要与侦查人员相互配合。由于涉及较多的人、财、物调配，鉴定程序相对比较复杂。但以“发现证据”为目标的电子数据司法鉴定可釆用的技术多种多样，相对来说鉴定难度不高。即使完成相同的鉴定事项，可选择的具体鉴定技术和方法也可不同，它们都可以实现相同的鉴定目标。

以“评估证据”为目标的电子数据司法鉴定需采用综合分析方法进行鉴定，鉴定难度相对较高。由于该类鉴定主要任务是判断电子数据证据的真实性，而影响证据真实性的因素多种多样，单单依据电子数据自身信息难以对其真实性作出科学的判断。一般情况下，需要考虑电子数据自身信息，形成过程，形成环境、存储和保管情况、人员使用和接触情况等多种因素。这些综合因素分析不仅仅涉及计算机科学技术，有时候还涉及其他学科知识，以及与计算机使用相关的经验等，因此评判标准有一定模糊性，形成鉴定意见的难度也进一步加大。

(四)前者鉴定难易度难以事先把握，后者能够事先把握。

传统司法鉴定对检材要求较高，在司法鉴定受理时，如果提供的检验材料不充分，或者鉴定要求不符合相关鉴定技术规范的，应不予受理。在鉴定过程中，还可以根据实际情况要求补充新的检验材料和样本。因而在鉴定前，对是否能够形成明确性意见有一定预期。但是以“发现证据”为目标的电子数据司法鉴定在启动鉴定时无法预测能否收集到与案件相关的电子数据，因而风险控制难度较大。而以“评估证据”为目标的电子数据司法鉴定在实施鉴定前对检验材料所反映的信息有一定的了解，因此对能否作出明确性鉴定意见有一定预测，对鉴定过程的难易度能够较好的掌握，因而能够有效控制鉴定风险。

也就是说，以“发现证据”为目标的电子数据司法鉴定活动中，如果通过一次鉴定，未发现与案件事实相关的电子数据，并不意味着犯罪事实不存在，或者虽发现了与案件事实相关的电子数据，也并不意味着被发现和收集的电子数据全面、完整。它与事先釆用的策略、技术、方法存在一定的相关性。因而，这类鉴定难易度难以把握，一次鉴定过程完成后，还应根据具体案情调整鉴定的策略、技术和方法，从而有效控制风险。而以“评估证据”为目标的电子数据司法鉴定与传统司法鉴定的真实性鉴定类似，其难易度相对较容易把握，通常一次鉴定完成后，便可以形成鉴定意见。

(五)前者重在证据保管链(Chain of Custody)的完整性审查，后者重在鉴定方法和技术的可靠性审查。

根据我国法律中证据分类方法，以“发现证据”为目标的电子数据司法鉴定涉及到两种不同的证据种类：一为出具的司法鉴定意见；二为所收集的电子数据证据。在这一类司法鉴定中，出具的司法鉴定意见主观性因素较少，在证据审查时重点审查证据收集过程中的程序和方法。其中，电子数据在不同载体上转移或者由不同主体保管时，数据的完整性保护是至关重要的。因此在这一类司法鉴定中，涉及的电子数据证据审查应重点关注数据完整性问题，即要对证据保管链(Chain of Custody)的完整性进行审查。

以“评估证据”为目标的电子数据司法鉴定仅涉及到司法鉴定意见证据，且司法鉴定意见一般涉及的主观性因素较强。对这一类证据的审查类似于美国专家证言的审查。对于专家证言一般包括两方面的审查：其一，相关性审查；其二，专家证言的科学性审查。在相关性规则方面包括三方面问题：争议的问题与案件事实相关；争议问题涉及专门的、非常识性的经验和知识；对专门问题提供意见的专家证人必须具有专家资格。专家证言的科学性审查，主要有弗赖伊规则、道伯特规则等。我国司法鉴定人与美国专家证人不同，实行的不是“无固定资格”原则，{9}因而法庭对这类证据的审查，除了法定的程序性事项外，最重要的是鉴定方法和技术的可靠性审查。确定技术和方法的可靠性与否，需要分析其是否依据相关标准和规范实施，如果没有相关标准和规范，则要分析所依据方法的科学性、可重复性、潜在错误率、依据理论的接受程度等方面进行具体分析。

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